В Судебную коллегию Верховного Суда РФ
Дело № А28-9231/2018
Кассационная жалоба
на Постановление Суда по интеллектуальным правам
(извлечение)
Общество с ограниченной ответственностью «Смешарики» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Кирово – Чепецкий хлебокомбинат» (далее – ответчик) о взыскании 300 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав истца на произведение изобразительного искусства – рисунок персонажа «Крош».
Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.02.2019 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 10 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.
Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 решение Арбитражного суда Кировской области от 28.02.2019 отменено, принят новый судебный акт, которым удовлетворены исковые требования в заявленном размере.
Постановлением Суда по интеллектуальным правам, куда ответчик обратился с кассационной жалобой, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 оставлено без изменения, кассационная жалоба ответчика – без удовлетворения.
Как следует из материалов дела и установлено судами, истец является обладателем исключительных авторских прав на изображения анимационного сериала «Смешарики», в том числе рисунок персонажа «Крош», на основании договора авторского заказа от 15.05.2003 г. № 15/05-ФЗ/С (далее – договор), заключенного истцом с автором Шайхинуровым С.М.
По условиям пункта 1.1. договора автор принял на себя обязанность разработать образцы, имена, логотип произведений фирменного стиля для проекта «Смешарики». В пункте 1.4. договора стороны предусмотрели, что все имущественные авторские права на произведения, в том числе рисунок персонажа «Крош», принадлежат обществу «Смешарики», то есть исключительные права на их использование любым способом, включая переделку и внесение других изменений.
15.06.2003 г. между истцом и автором в соответствии с договором составлен акт приема – передачи названных произведений, в котором содержатся изображения (рисунки) персонажей. С этого момента права на произведения перешли к истцу.
На основании вышеназванных договора и акта приема – передачи судами сделан вывод о доказанности истцом своих исключительных прав на произведение изобразительного искусства – рисунок персонажа «Крош», в защиту которого подан иск. Ответчик данный вывод не оспаривает.
09.01.2008 между истцом и обществом с ограниченной ответственностью «Мармелад Медиа» заключен лицензионный договор № 0009 – 01/08 – ММ о передаче неисключительной лицензии (далее – лицензионный договор), по которому истец (лицензиар) передал обществу (лицензиат) права на использование произведений в форме продукции, изготовляемой и/или распространяемой лицензиантом и/или его сублицензиантами на территории Российской Федерации, а также для упаковки и/или маркировки такой продукции.
В приложении к лицензионному договору в качестве передаваемых произведений указаны персонажи из анимационного сериала «Смешарики», исключительные права на которые истец приобрел на основании договора авторского заказа, а именно персонажи: «Крош», «Нюша», «Ежик», «Бараш», «Пин», «Копатыч», «Совунья», «КарКарыч», «Лосяш», «Би-Би».
На основании сублицензионного договора №10/04-15 от 10.04.2015 (далее – сублицензионный договор) ООО «Мармелад Медиа» предоставило обществу с ограниченной ответственностью «Комбинат питания Алтуфьево» (сублицензиат) неисключительную лицензию на использование указанных выше произведений анимационного сериала «Смешарики» в форме продукции, изготавливаемой сублицензиантом и распространяемой им на территории г. Москвы и Московской области.
03.04.2018 г. в здании по адресу: Кировская область, г. Кирово – Чепецк, пр. Мира, у работника ответчика без согласия истца заказано кондитерское изделие – торт с изображением, имитирующим образ персонажа «Крош» из анимационного сериала «Смешарики».
Изготовленный ответчиком торт получен представителем истца 06.04.2018 и оплачен по цене 1 200 рублей 01 копейка.
Считая, что своими действиями по предложению к продаже, изготовлению и продаже торта с изображением, сходным по визуальным признакам до степени смешения с рисунком персонажа «Крош», ответчик нарушил исключительные права истца на произведение изобразительного искусства, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 300 000 рублей на основании подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ.
Факт нарушения ответчиком исключительных прав истца посредством заказа, изготовления и продажи торта с изображением персонажа «Крош» установлен судами и не оспаривается ответчиком.
Между тем ответчик считает, что суд кассационной инстанции в данном споре неверно применил подпункт 3 статьи 1301 ГК РФ, предусматривающей ответственность за нарушение исключительного права на произведение, что повлекло неправомерное взыскание с ответчика существенно завышенного размера компенсации.
В силу статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе требовать по от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты одного из трех видов компенсации, в том числе компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель (подпункт 3).
За основу расчета цены права использования произведения «Крош» суд принял представленный истцом сублицензионный договор, пунктом 3.2. которого предусмотрено, что за период с 10.04.2015 по 31.07.2016 г. в счет причитающегося вознаграждения за право использования персонажей анимационного сериала «Смешарики» сублицензиант выплачивает обществу «Мармелад Медиа» минимальный размер вознаграждения (аванс) в сумме 300 000 рублей.
По мнению истца, с которым согласился суд, названная сумма аванса является невозвратной, а значит, минимальной платой (ценой), которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений при производстве кондитерской продукции. На этом основании суд пришел к выводу, что подлежащая взысканию с ответчика сумма компенсации составляет 600 000 рублей (300 000 х 2) и является одновременно минимальным и максимальным размером компенсации.
Ответчик считает этот вывод ошибочным, поскольку суд не принял во внимание, что по сублицензионному договору одновременно с правами на персонаж «Крош» возмездно передавались права на использование еще девяти персонажей: Нюша, Ежик, Бараш, Пин, Копатыч, Совунья, Кар Карыч, Лосяш, Би Би, а значит, аванс в размере 300 000 рублей является ценой за право использования всех десяти персонажей, а не одного персонажа «Крош». Цену использования персонажа «Крош» суд отдельно не установил и принял решение о взыскании компенсации, основываясь на цене использования 10 персонажей, что повлекло взыскание необоснованно высокой компенсации.
Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ №10 размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован, а решение о ее взыскании приниматься исходя из принципов разумности и справедливости (п.62).
Считаем, что постановление суда этим принципам противоречит, поскольку суд фактически возложил на ответчика ответственность за незаконное использование не только персонажа «Крош», но и персонажей Нюша, Ежик, Бараш, Пин, Копатыч, Совунья, Кар Карыч, Лосяш, Би Би, что является несправедливым, т.к. права истца на использование этих персонажей ответчик не нарушал.
Изложенный в постановлении суда подход к определению в данном споре размера компенсации, на наш взгляд, не соответствует и принципу разумности, поскольку в случае нарушения нами прав на несколько названных персонажей, размер компенсации, определенный судом как «одновременно минимальный и максимальный размер компенсации», равнялся бы размеру компенсации за нарушение прав на одно произведение, т.е. 300 000 рублей.
Суд первой инстанции, применяя формулу расчета цены по принципу один персонаж – одно правонарушение с целью установления цены использования персонажа «Крош» предложил истцу представить эту цену из лицензионного договора №0009-01\08-ММ от 09.01.2008 между истцом и ООО «Мармелад – Медиа», поскольку пунктом 4.1 названного договора предусмотрено, что сведения, связанные с расчетами сторон являются конфиденциальными и изъяты из договора. Истец сведения о цене произведения не представил. Тем самым, как справедливо указал суд первой инстанции, согласно статьи 9 АПК РФ, принял на себя риск последствий по несовершению соответствующих процессуальных действий.
Фактически вместо принципа ответственности «один персонаж – отдельное нарушение», суд применил принцип «несколько персонажей – одно и то же нарушение».
Между тем, в обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ от 23.09.2015 г., по делу № А41-66126\2013 (п.9 Обзора) Верховный Суд РФ указал, что на основании ч.7 ст.1259 ГК ответственность должна наступать за неправомерное использование каждого персонажа и в том случае, если эти персонажи являются частями одного произведения.
Аналогичное разъяснение содержится и в пункте 60 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.19 № 10, в соответствии с которым нарушение прав на каждый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации является самостоятельным основанием применения мер защиты интеллектуальных прав.
Считаем, что расчетом истца, с которым согласился суд, фактически определена общая цена использования десяти персонажей произведения, в соответствии с которой согласно подпункту 3 статьи 1301 ГК РФ должен определяться и общий размер компенсации за нарушение прав на десять персонажей.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 23.04.19 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указал, что если истцом определен общий требуемый размер компенсации без разделения по количеству нарушений, суд должен исходить из того, что в заявленном размере компенсации учтены суммы компенсации за каждое нарушение в равных долях (п.60).
Судами установлено и не оспаривается истцом, что ответчиком нарушены права только на одно из десяти произведений. Следовательно, его ответственность в материальном выражении должна составлять 1/1о от заявленной истцом суммы компенсации, т.е. 30 000 рублей (300000:10).
На основании изложенного, в соответствии со статьями 291.1 – 291.15 Арбитражного процессуального кодекса РФ,
просим суд:
Отменить постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019, постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.08.2019 по делу № А28 – 9231/2018 и направить дело на новое рассмотрение во Второй арбитражный апелляционный суд.
Генеральный директор АО «Кирово – Чепецкий ХК»